Direito Individual do Trabalho | Autônomo
Por André Cremonesi
Houve por bem o legislador, na Reforma Trabalhista aprovada pela Lei n. 13.467/2017, aprovar o art. 442-B, à Consolidação das Leis do Trabalho, cujo teor é o seguinte: “A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não,
afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação.”
Com todo o respeito aos Poderes Legislativo e Executivo que terminaram por aprovar e sancionar a Lei n. 13.467/2017, queremos aqui registrar a inocuidade do dispositivo legal em comento, senão vejamos. Quatro são os questionamentos que faremos. O primeiro questionamento reside no fato de que o Código Civil regula o contrato de prestação de serviços nos arts. 593 a 609.
Com efeito, o contrato de prestação de serviços nada mais é do que o denominado trabalho exercido em caráter autônomo. Nesse sentido, não há como confundir o trabalho autônomo com o trabalho subordinado, este último nos moldes da Consolidação das Leis do Trabalho, em especial quanto ao contido no art. 3o, que assim preconiza: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.”
A dependência a que faz menção o legislador é interpretada como subordinação jurídica, assim entendida como a situação em que o empregado aceita receber ordens. Assim, com a devida vênia e respeito ao legislador ordinário, parece-nos totalmente equivocado tratar do trabalho
autônomo dentro da Consolidação das Leis do Trabalho, eis que já regulado no Código Civil.
Com efeito, parece-nos um artigo inserido sem o necessário contexto com os princípios que regem o trabalho subordinado. Portanto, mostra-se, o art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho, como totalmente desnecessário no corpo desse diploma legal. Ora, se havia necessidade de nova regulamentação do trabalho autônomo, deveria o legislador, a nosso ver, alterar os arts. 593 a 609 do Código Civil e não inserir regulamentação desse trabalho no Texto Celetizado.
O segundo questionamento deve ser objeto de reflexão, qual seja o próprio conteúdo do art. 442-B da Consolidação das Leis do Trabalho à luz do ordenamento jurídico. Nesse sentido, necessitamos trazer ao presente estudo a hermenêutica, que nada mais é do que a ciência da interpretação das normas.
Interpretar as normas trabalhistas é buscar o seu verdadeiro sentido. Os recursos de interpretação podem ser classificados de diversas formas, como vemos a seguir:
- a) com relação às fontes de interpretação: autêntica, doutrinária e jurisprudencial;
- b) com relação aos meios de interpretação: gramatical ou literal, lógica, teleológica ou finalística, sistemática, histórica e sociológica;
- c) com relação aos efeitos: taxativa, restritiva e extensiva ou ampliativa. Nessa seara, necessário se faz interpretar o art. 442-B juntamente com o art. 9o, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho.
Dispõe o art. 9o, da Consolidação das Leis do Trabalho: “Serão nulos de pleito direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação.” Destaque-se, por oportuno, que o artigo supracitado não sofreu qualquer alteração por parte do Congresso Nacional quando da aprovação da Lei n. 13.467/2017.
O art. 9o, da Consolidação das Leis do Trabalho, a nosso ver, caracteriza-se como verdadeira salvaguarda dos direitos dos trabalhadores empregados. Ora, enquanto o art. 9o procura preservar os direitos dos trabalhadores empregados de quaisquer condutas dos empregadores que visem desvirtuá-los, impedi-los ou fraudá-los, o art. 442-B contempla a possibilidade contrapô-los, se cumpridos alguns requisitos ali fixados.
A antinomia entre os arts. 9o e 442-B, da Consolidação das Leis do Trabalho, a nosso ver, é apenas aparente. Em nosso ponto de vista, aplica-se, pois, a interpretação sistemática, assim entendida como aquela a ser dada ao dispositivo legal conforme a análise do sistema no qual está inserido, sem se ater à interpretação isolada de um dispositivo, mas ao seu conjunto.
Com efeito, o art. 9o, da Consolidação das Leis do Trabalho contempla regra geral de proteção dos direitos dos trabalhadores, pelo que a doutrina consagra como o princípio da primazia da realidade, também chamado de princípio do contrato realidade.
O princípio da primazia da realidade, ou do contrato realidade, nada mais é do que a prevalência da situação fática existente entre as partes contratantes em detrimento de qualquer documento escrito, em especial quando este traga prejuízo ao trabalhador.
Assim, o art. 442-B não se sustenta ante o art. 9o, ambos da Consolidação das Leis do Trabalho. O terceiro questionamento também merece registro, é o fato de que exclusividade não é e nunca foi requisito do contrato de trabalho. Com efeito, é totalmente possível que alguém seja empregado de uma empresa na parte da manhã e de outra empresa na parte da tarde. O mesmo se diga de alguém que seja empregado de uma empresa de segunda, quarta e sexta-feira e de outra empresa de terça, quinta-feira e sábado. Inócua a expressão, portanto.
Por fim, o quarto questionamento consiste em saber quais seriam as formalidades legais a ensejar o enquadramento do trabalhador como autônomo e não como empregado? Supomos que as tais “formalidades legais” a que fez menção o legislador ordinário seriam a existência de um contrato escrito que fora celebrado entre as partes, o registro do trabalhador autônomo nessa condição perante a Prefeitura e bem assim o registro do trabalhador autônomo nessa condição perante a Previdência Social.
Feito isso, o enquadramento desse trabalhador seria de fato autônomo posto que cumpridas todas as “formalidades legais”. Pergunta-se: Como fica esse enquadramento ante o princípio da primazia da realidade? Reiteramos aqui, mais uma vez, o princípio da primazia da realidade ou do contrato realidade para rechaçar o dispositivo legal em comento.
Nessa seara, é certo que as denominadas “formalidades legais”, ainda que devidamente cumpridas, não afetariam o direito do trabalhador quanto ao seu enquadramento como empregado, desde que existentes, de forma concomitante, os requisitos da habitualidade, da pessoalidade, da onerosidade e da subordinação jurídica.
Esse e outros artigos fazem parte da obra digital "Perguntas e Respostas sobre a Lei da Reforma Trabalhista: Atualizada com a Minirreforma Trabalhista"
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Sobre a obra
Cerca de 200 (duzentas) personalidades do Direito do Trabalho e de reconhecida competência que aceitaram a missão de elaborar uma pergunta e uma resposta de algum dos temas atingidos pela reforma e minirreforma trabalhistas. A divisão da obra se deu, aliás, de acordo com o tipo de questionamento enfrentado, ou seja, se referente ao direito individual, coletivo ou processual do trabalho.A novidades trazidas pela Lei da Reforma, assim como na Minirreforma Trabalhista, não são pacíficas. Ao revés, conforme se poderá notar ao longo desta obra, alguns dos coautores são mais entusiasmados com a nova legislação, ao passo que outros, nem tanto. E, assim, longe de tentar elogiar ou criticar a nova legislação trabalhista, cada coautor se dedicou a responder — com total liberdade e de maneira objetiva — a pergunta que lhe foi colocada. Optou-se, portanto, por prestigiar a forma didática e uma linguagem acessível ao público em geral, sendo que cada coautor estava limitado a certo número de caracteres nas suas respectivas respostas.
Coordenadores
Ricardo Calcini
Professor Universitário. Mestre em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Pós-graduado em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura (TJ/SP). Especialista em Direito Social pela Universidade Presbiteriana Mackenzie. Autor de mais de 100 artigos jurídicos e coautor em obras jurídicas.
Luiz Eduardo Amaral de Mendonça
Advogado. Mestre em Direito das Relações Sociais com ênfase em Direito do Trabalho Coletivo e Individual pela PUC-SP. Especialista em Direito do Trabalho e Processual do Trabalho pelo COGEAE – PUC-SP. Ex-tensão em Liderança Sindical Empresarial pela Fundação Getúlio Vargas – GV – Law de São Paulo – FGV. Autor de diversos livros ligados à área trabalhista. Sócio de Focaccia, Amaral e Lamonica Advogados (FAS Advogados).